经过刑法修正案（八）的修订，现行刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”但在审判实践中，因刑法总则规定的减轻处罚情节具有多样性，有人就提出，有一个减轻处罚情节，是否“应当”减轻处罚呢？有二个以上减轻处罚情节的，是否应当在“下一个量刑幅度内”判处刑罚呢？这些讨论与争议，涉及量刑的规范与平衡等重大问题。为此，笔者通过减轻处罚条款的比较分析，结合最高人民法院的规范化量刑理论，以确定适用减轻处罚减少量刑的百分比限额为基础，区分适用减轻处罚情节与免除处罚情节的不同，从而得出：1、虽有一个减轻处罚情节，但有的案件并不应当减轻处罚；2、有二个以上减轻处罚情节的，一般不必跨档减轻处罚；3、要适用特殊减轻程序的案件，有的可通过正确定罪或者修改相关的司法解释来解决。上述观点通过以下阐述，供刑法理论与审判实践中检验与参考。

一、　刑法总则中减轻情节的立法分析

刑法总则中，有15个法条共18处规定涉及减轻处罚情节，具体条款与从宽事由分别是：第17条的未成年人，第17条之一的老年人故意犯罪与过失犯罪，第18条的限制行为能力人，第19条的聋、哑、盲人，第20条的防卫过当，第21条的紧急避险过当，第22条的预备犯，第23条的未遂犯，第24条的中止犯，第27条的从犯，第28条的胁从犯，第29条的教唆未遂，第63条的报最高人民法院核准的特殊减轻，第67条的自首与坦白避免严重后果的，第68条的一般立功与重大立功。

这18处其中有减轻处罚情节，规定“可以”适用的有11处，规定“应当”适用的有7处。规定仅适用减轻处罚的“单功能情节”有3处，适用从轻或减轻、减轻或免除的“双功能情节”有12处，规定适用从轻、减轻或免除处罚的“多功能情节”有3处。按从宽处罚的事由归类，笔者分为以下五类：第一类是犯罪主体方面，有未成年人、老年人故意犯罪、老年人过失犯罪、限制行为能力人、聋哑和盲人等5种；第二类是犯罪未完成形态，有预备犯、未遂犯、中止犯、教唆未遂等4种；第三类是客观原因引起犯罪或犯罪作用较轻，有防卫过当、紧急避险过当、从犯、胁从犯等4种；第四类是犯后情节，有自首、归案后坦白避免严重后果的、一般立功、重大立功等4种；第五类是有特殊情况，经报请最高人民法院核准后的特殊减轻。

这18种从宽处罚的事由，从法院审判实践中出现的频率分析，最常见的事由有：自首、一般立功、从犯、未成年人和未遂犯；其次是偶尔出现的事由：重大立功、限制行为能力人、老年人故意犯罪、聋哑与盲人等；审判中较少发生的事由：胁从犯、中止犯、预备犯、老年人过失犯罪、防卫过当、紧急避险过当、教唆未遂、坦白避免严重后果和报最高人民法院核准的特殊减轻。

在审判实践中，有减轻处罚情节时，首先应考虑法条规定的是“可以型”还是“应当型”。可以型法条规定中，有“可以减轻”（坦白后避免严重后果）、“可以从轻或者减轻”（如自首）、“可以减轻或者免除”（重大立功）和“可以从轻、减轻或者免除”（如预备犯）等四种适用规定，在具体适用时，应根据案件的具体情况，可以选择适用减轻还是从轻或者免除，也可以选择不予从宽处罚。同理，应当型法条规定中，涉及减轻处罚的也有上述四种不同的适用规定，如中止犯（实际有损害的）、未成年人、胁从犯和从犯，在具体适用时，除应当选择适用其中之一外，同样也存在选择适用减轻还是从轻或者免除的问题。故在具体情节适用中，如何区分从轻还是减轻、减轻还是免除，这不仅是量刑中需要明确的理论问题，并且对审判实践中更有重要的操作指导意义。

二、　减轻情节与免除情节的本质区别

如何区分“减轻处罚情节”与“免除处罚情节”，从理论上说，只能适用减轻处罚的情节，其行为的社会危害性或者人身危害性只是在一定程度上减少，只能在有限范围内给予从宽处罚；相反，适用免除处罚的情节，其行为的社会危害性或者人身危害性显著减少，可以在更大的范围内从宽，甚至免除处罚也是应当的。如何区分减轻情节与免除情节减少量刑程度的不同，有必要提出“各种情节增减量刑百分比原则”和“适用减轻情节二分之一限额原则①”。情节与量刑是手段与目的的关系，因不同案件的基本刑高低不同，法定情节左右量刑应是增减量刑的相对比例关系。如立功可以从轻或者减轻处罚，理论上说适用从轻幅度小，适用减轻幅度大，但在不同案件中，减轻处罚并不一定比从轻处罚减刑幅度大。减轻处罚只是量刑突破法定刑，而从轻处罚没有突破法定刑而异，只有采用百分比才是衡量从宽幅度大小的比较标准。若同一立功，在不同案件中机械地共同适用减轻，从基本刑3年减为2年与从基本刑5年减为2年，适用减轻处罚就存在显著的差别。故不管基本刑高低，先定性后定量，这是本末倒置的量刑方法；先定量后定性，才符合量变到质变的理论。所以，法定情节左右量刑采用百分比原则，是一个公平原则，能保持不同案件中适用法定情节的本质平衡。

那么法定从宽处罚情节，什么条件下适用减轻情节，什么条件下适用免除情节，减轻或免除时减少量刑百分比分别如何掌握？目前没有作出规定，我们不妨对“减轻”与“减刑”作一比较分析。刑法第78条规定，犯罪分子在刑罚执行期间，有立功表现的应当减刑，但有期徒刑减刑的幅度不能大于原判刑期的二分之一。但在定罪判决前有同样立功情节适用减轻处罚时，是否也要有一定控制呢？比较减刑与减轻处罚，两者均是对同样立功行为的奖励，故两者“惩罚与奖励”的比例应该一致或基本一致。故适用减轻情节，减少刑罚也应受二分之一的限制，这虽不是法条的明文规定，而是刑法理论要求和法条的隐性规定。故“可以”或“应当”减轻处罚的，减刑幅度最大为50%。有人提出“应当减轻”无法受50%的限制，笔者认为应当减轻往往与免除处罚并列规定，如果突破50%，就是适用免除处罚的范围。有免除处罚情节，犯罪较轻的可以考虑免予刑罚；而犯罪较重的，不能免除，但减少刑罚幅度应掌握在50%-100%之间。以此推理，有法定从轻处罚情节的，减刑幅度可控制在三分之一，即35%以下为宜；酌情从轻情节可控制在四分之一，即25%以下为妥。这样能使从轻、减轻与免除情节在适用从宽处罚程度上的公正与合理，并且保持依次递进和相互衔接，避免适用情节的刑度脱节现象。

目前，最高人民法院大力推进量刑规范化改革，对于各种从宽处罚情节，明确设置了不同百分比的限度规定，有的高院对量刑情节进行了比较具体的细化②，也明确规定如自首等有“可以从轻、减轻处罚”的情节，规定减少量刑在50%以下，有防卫过当等“应当减轻、免除处罚”的情节，规定减少量刑在50%以上，如胁从犯，对作用较少或情节轻微的，可以依法免除处罚。

三、　有减轻情节并不一定要减轻处罚

通过上述研讨，有减轻处罚情节，减少量刑不能超过50%。除应当减轻或者免除处罚情节外，只有一个可以减轻处罚情节的，应当首先判断能否减轻，事实上许多案件不能适用减轻处罚，具体理由如下：

1、有免除处罚情节，虽对被告人没有免予刑罚，最后通过减轻刑罚后作出了一定刑罚量的判决。从理论上说，这也是对被告人作出减轻处罚的结果，但这时的减轻处罚，与适用“减轻情节”的减轻处罚有本质的不同。适用免除处罚情节时，减刑幅度应大于50%，一般掌握在60%-80%为宜，如防卫过当、紧急避险过当和胁从犯，减轻刑罚时依法可以跨档减轻。而大多数规定“可以从轻或减轻”事由的“减轻情节”，减刑幅度不能大于50%。故审判实践中，刑法第六十三条第一款所指的“减轻处罚情节”，是排除“免除处罚情节”的狭义概念，两者不能混为一谈。

2、我国刑法规定各种罪名的法定刑幅度普遍较大，一般常见的普通刑事犯罪，如盗窃、诈骗、故意伤害等罪名，从轻到重均规定为三档法定刑，即三年以下有期徒刑、拘役或管制，三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。一般常见的职务犯罪，如贪污、受贿等罪名，大致也可以归纳为三档法定刑，即一年以上七年以下有期徒刑，五年以上有期徒刑和十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。故司法实践中，根据被告人的犯罪数额或犯罪情节，在同一档量刑幅度内，基本刑高低相差很大。如目前盗窃“数额特别巨大”的起点为40万元，若被告人盗窃财物24万元以上，其基本刑大致在6年以上，如其有一个自首情节，按规范化量刑后，起码在3年以上，不应当对其适用减轻处罚。同理，被告人犯杀人罪，按其犯罪情节，应处无期徒刑以上刑罚，虽其有“可以减轻处罚”的情节，理论上也应在十三年有期徒刑以上量刑。故从理论分析，虽有一个减轻处罚情节，现实案件中将有一半左右不应适用减轻处罚。

如何适用减轻处罚，我们也可以借鉴我国台湾地区的减轻处罚原则：死刑减轻者，为无期徒刑；无期徒刑减轻者，为20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑、拘役、罚金减轻者，减轻其刑之1/2，但同时有免除其刑之规定者，其减轻可减至2/3③。上述规定清楚明了，可操作性强，对我们也具有操作上的借鉴意义。

3、减轻处罚情节一般是“可以型”较多，“应当减轻”的事由仅有防卫过当、紧急避险过当、中止犯和胁从犯等四种。在审判实践中，可以型情节大多数也不是高质量的减轻情节。如实践中出现较多的自首与立功。自首质量可分以下三种：一是犯罪未被司法机关发觉时，其主动投案自首，称“侦破前”自首，对社会的功效最高；二是司法机关已查清犯罪事实和嫌疑人，而后其主动投案自首，称“抓获前”自首，对社会的功效次之；三是司法机关已查清犯罪事实和作案主体，嫌疑人得到了有效的控制，其仅是被采取强制措施前主动到案交代犯罪事实，称“讯问前”自首，社会功效往往较低。如何区分立功的大小，如检举揭发他人犯罪的立功，可以将立功涉及的案件大小与其本罪进行比较，有的其罪行大，立功涉及的案件小，立功程度较小；有的其本罪小，立功涉及的案件大，功足以抵罪的，立功程度就高；有的是功罪相当。由于审判实践中的自首并不都是侦破前的自首，立功也不都是功能抵罪的立功，确定减少量刑的百分比一般只有10-35%。因而根据其基本刑，规范化量刑后许多案件往往未能突破法定最低刑，就不能适用减轻处罚。

因此，对可以减轻处罚情节，在具体适用时，不仅要考虑情节本身，还应分析其犯罪事实的基准刑。只有案件基准刑接近法定最低刑，或者减轻情节的质量较高，规范化量刑后突破了法定最低刑，才能适用减轻处罚。故刑法第六十三条第一款的规定，如修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，可以在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，适用减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”这样表述也许更加规范，也不会产生操作上的歧意。

四、　有二个减轻情节一般不必跨档减轻

在以往对减轻处罚情节适用中，由于未明确规定减轻处罚程度的限制，过大的自由裁量权就存在滥用的风险，特别是部分职务犯罪案件导致量刑失之过宽。如有些发达地区，对于贪污受贿十几万元，甚至几十万元的被告人，只要有法定的减轻处罚情节，就可以下二格减轻处罚并宣告缓刑，引起了社会的不满④。因此，目前通过刑法修正案（八）对刑法第六十三条的修订，明确规定适用减轻处罚，只能在下一格法定刑内判处刑罚。那么有两个或以上减轻处罚情节能否跨档减轻呢？目前争论比较激烈。有人认为，有数个减轻处罚情节需要减轻处罚的职务犯罪案件，要严格依照《刑法修正案（八）》的有关规定，在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚⑤。那么对普通刑事犯罪，有数个减轻处罚情节，是否也不能跨档减轻处罚呢？为此，有必要进行认真的分析讨论。

在审判实践中，贪污受贿等职务犯罪，一个案件中有哪些减轻处罚情节呢？职务犯罪案件，被告人是未成年人、老年人、限制行为能力人或者聋哑和盲人等特殊主体的情况一般不会出现，对预备犯、未遂犯、中止犯、教唆未遂等提起诉讼也极会罕见，也不存在防卫过当、紧急避险过当的可能性，多被告人案件中有从犯的可能，故一般实践中只有自首情节与立功情节并存的可能性较大。在职务犯罪案件中，被告人同时具有三个减轻处罚情节的概率很小。故主要就是讨论同时具有自首与立功情节，能否跨档减轻处罚问题。

贪污受贿案件，要求跨档减轻处罚的，其法定刑一定都在十年以上有期徒刑，理论上跨档减轻处罚后，可以在五年以下量刑，但现实中跨档减轻处罚的最终目的，绝大多数要求处三年或以下有期徒刑并适用缓刑。审判中，根据被告人自首的情节，往往“侦破前”的自首极少，职务犯罪后逃跑的很少，故大多数都是检察机关查清基本犯罪事实后，在“讯问前”的自首，有的甚至是“赠送型”自首，说明实践中职务犯罪案件的自首质量总体较低。对于立功，因被告人的本罪要处十年以上有期徒刑，而其揭发他人犯罪的立功案件大小，并非都是“功能抵罪”，有的按司法解释的规定，理论上可以认定为重大立功，但“不管本罪轻重而认定重大立功不甚合理”⑥。如被告人甲杀人后有自首情节，被告人乙杀人后能协助司法机关抓获同案犯，从理论分析，自首不仅自动归案并且有悔改表现，社会功效较高，但没有“重大自首”的规定。立功只是揭发他人，对社会的功效比自首低。上述如果认定乙为“重大立功”，可以减轻或者免除处罚，与认定甲自首相比，存在明显的不合理。故对本应处十年以上有期徒刑的被告人，因其本罪也是重罪，其揭发他人可能判处无期徒刑以上罪行的立功，只能说其功罪相当或基本相当，没有认定为重大立功的必要性和合理性，只能认定一般立功。因此，按规范化量刑，对多数自首情节减少刑罚在15-35%为妥，对立功以减少刑罚10-20%为宜。故绝大多数案件综合后，只能从十年以上有期徒刑减轻处罚后，也在五年以上量刑，一般没有跨档减轻的必要性。

针对普通刑事犯罪，除自首与立功外，常见的还有未成年人、犯罪未遂和从犯等，虽减轻处罚情节的事由相对较多，但被告人同时具有三个减轻处罚情节的案件较少，再说，普通刑事犯罪需要跨档减轻的案件，从十年以上减轻到三年以下有期徒刑，要减少刑罚70%以上，这就需要同时具有两个高质量的减轻处罚情节，现实中一般很少发生，故原则上也不需要跨档减轻处罚。

但现实中也不能排除少数案件的被告人，其基准刑就接近法定最低刑，并且其同时具有两个较高质量的减轻处罚情节，或者同时具有三个减轻处罚情节，虽然遇到这样的案件较少，但也不能一律限制跨档减轻处罚的适用。因此，在总体上要防止滥用跨档减轻处罚的前提下，对有正当需要的，也要有具体的操作规定。故笔者建议，对确要跨档减轻处罚的，可作出内部规定，案件可报各高级法院（或上一级法院）核准后适用，并减少程序繁锁性，这样可确保跨档减轻处罚的正当性、权威性和可操作性的有机统一。

五、　需特殊减轻案件的内在原因分析

刑法第六十三条第二款规定，对具有“特殊情况”的案件，可以报请最高人民法院予以“特殊减轻”。那么何为“特殊情况”？从比较权威的学理解释，主要是指国家政治、外交、国防、宗教、民族、统战等方面的特殊需要，这比较符合立法的主要意图。在实践中，特殊情况还有被害人有重大过错的，有被告人由于意外或偶然的原因造成严重后果的，也有被告人在经济赔偿中作出极大努力得到被害人谅解的，这些情况确有必要适用特殊减轻。但操作中，特别对基层法院来说，案件要层层申报到最高法院核准减轻，不仅程序上过于繁琐，而且耗时太长，在某种程度上说甚至超过了死刑复核程序，故有的案件本应报请减轻的，结果放弃了特殊减轻程序的应用。为了解决这一矛盾，除目前众多人提出建议，将酌情减轻的核准权下放由各高级法院行使外，笔者认为，有的案件在定罪上要注意罪刑相适应，有的司法解释建议作出必要的修改，这样可有效地减少特殊减轻程序的适用。

1、对非典型犯罪案件定罪时要注意罪刑相适应。实践中，时常会出现一些疑难案件，根据其主客观行为，对照刑法条文的规定，部分符合甲罪部分符合乙罪，有的从形式分析构成甲罪，但从社会危害性分析与甲罪的法定刑不相适应，笔者称这类案件为非典型犯罪。分析其原因，一是我国是成文法，刑法条文是最普通犯罪形式的处罚通则，但实践中有不标准犯罪形式的客观存在；二是有的特殊案件与条文对照，表现形式与实质内涵不相符。因此，对此类案件作出此罪与彼罪的判断时，不能机械地依据形式定性，要注重形式与实质结合，定性上更应体现“罪刑相适应”原则。如许霆盗窃案，其利用银行柜员机的出错，从而窃取了17万多元的现金，法定刑是无期徒刑或死刑，因没有法定的减轻处罚情节，一审判处无期徒刑，引起舆论哗然。后经上诉和发回重审，量刑报最高法院核准适用减轻判处为五年有期徒刑。分析本案，被告人行为从形式上象盗窃罪，但从作案手段分析，利用柜员机出错，不符合典型盗窃“秘密窃取”的特征，盗窃“金融机构”也不十分标准，故认定构成“数额特别巨大”的盗窃，形式与本质不相称，属于非典型的盗窃罪。笔者认为，利用柜员机出错，其银行卡具有了透支功能，同时其取得现金客观上是柜员机的“自愿”吐出，从本质上说，其主观上想非法占有，但客观手段更象是“骗取”了银行的现金。故其行为比较符合刑法第196条第4项“恶意透支的”行为，以“信用卡诈骗罪”来定性，不仅实质上符合刑法条文的规定，而且量刑更符合“罪刑相适应”原则。因此，对类似非典型犯罪，定罪时要加强形式与实质相结合。

2、被告人交代同种犯罪的建议可以认定为自首。实践中，有的犯罪嫌疑人仅因小部分犯罪事实被抓获，而后其主动交代了司法机关未掌握的大部分同种犯罪事实，按最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，交代同种犯罪只能认定为坦白，对具体案件量刑中，只能适用从轻处罚，受法定刑的限制，有的从轻幅度很小，因无法认定为自首，不能依法减轻处罚，对这类案件的处理很难做到罪刑相适用。为此，“交代同种犯罪而不能认定为自首不合理⑦”，主要理由有：第一，刑法第六十七条第二款规定，犯罪嫌疑人、被告人等，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。这一规定并没有否定交代同种罪行不是自首，司法机关未掌握的本人其他罪行当然包含同种罪名的其余罪行。第二，比较自首与立功，立功是揭发他人犯罪，没有罪名的限制，自首可比喻为主动“揭发”自己犯罪，并交代了主要犯罪事实，故自首也不应受到罪名的限制，交代同种罪行与异种罪行对社会的功效也没有差别。第三，被告人主动交代司法机关未掌握的同种罪行，按自首的质量分析，类似于“侦破前”自首，比目前“讯问前”认定的自首，社会功效往往更高。第四，被告人的各次犯罪是相互独立的，一个罪名中应当存在不同程度的部分犯罪事实自首，“交代某次犯罪的主要事实”可成立自首的条件，就不必捆绑成“交代某罪主要犯罪事实”才成立自首，不然无法体现区别对待和奖罚分明的政策。故犯罪嫌疑人或被告人归案后主动交代同种罪行的，建议修改司法解释，同样以自首论，这样可依法适用减轻处罚，避免此类案件都要经特殊减轻才能适用减轻的不合理局面。